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Fideicomiso.  Características. Tratamiento impositivo.

El fideicomiso es una figura que existe desde hace muchísimos años, y ya estaba incluida en el código de Comercio de la Argentina.   En el enero/1995, se publicó en el Boletín Oficial, la Ley Nº 24.441 que legisló sobre el alcance del fideicomiso.  Luego, mediante el Decreto Nº 780/95 se reglamentó la misma, en especial la forma de afectación del patrimonio a un fin predeterminado.

  Por esas cosas que tiene la actividad económica, recién en el año 2003, y a través de las operaciones financieras, es que comenzó su utilización.  Es por ello, que primero hablaremos en esta nota sobre como funciona un fideicomiso, y luego presentaremos algunas de las opciones impositivas que están vigentes al momento de escribir esta nota.  Es fundamental que se entienda bien para que sirve un fideicomiso, pues si su utilización pretendida no cumple con los presupuestos y sus características, el tratamiento impositivo cambia radicalmente.

  El fideicomiso puede utilizarse tanto en finanzas, como en actividades comerciales y otras, aunque hoy en día ello sea poco conocido.

 El fideicomiso permite separar parte de un patrimonio, para darle a esa porción un fin específico o determinado.

  Tal vez una opción reconocida sea el de “inmovilizar” un inmueble para que el alquiler que se obtenga  de él, permite pagar los estudios que se contraten, de un hijo, amigo o protegido.  Pero otro ejemplo puede ser el de aplicar las rentas de un cierto bien, para sufragar los gastos que demande una atención muy especializada en medicina, por ejemplo, para algún caso de enfermedades o investigaciones que todavía no pueden curarse definitivamente.  O también se puede constituir un fideicomiso con un activo en bonos, acciones u otros títulos para constituir el capital de una empresa que realice ciertas y determinadas operaciones comerciales, industriales, financieras o de servicios, cuyas ganancias permitan financiar un proyecto o estudio determinado o incluso una empresa de alto riesgo como una exploración petrolífera o aurífera.   Estos son ejemplos muy generales que permiten entender el alcance de un fideicomiso, pero hay que aceptar que tanto solo es necesario aplicar un activo a un fin determinado, y que todo ello figure claramente en el contrato del fideicomiso.

  Desde ya, al finalizar el contrato de fideicomiso, ese activo, ya sea títulos, acciones, dinero o bienes, vuelven en su estado original, o con los cambios pactados, sobre todo en el tema de títulos, al dueño original, o a poder de quien se establezca, expresamente, en el contrato.  Las fundaciones son una opción muy usada en este tipo de contratos. Hablemos de las figuras jurídicas.

  Por un lado tenemos al fiduciante, o sea el cedente del activo, por otra parte está el fiduciario, que es quien recepciona el o los activos y que se ocupa de cumplir la finalidad que se establezca en el contrato de fideicomiso, otra parte es el fideicomisario que será el titular de los activos al finalizar el contrato, donde a veces es el mismo fiduciante, y el beneficiario, que puede ser un tercero o el mismo fiduciante.  Por  lo dicho, queda claro, que nunca pueden ser la misma persona el fiduciante y el fiduciario.  Cuando hablamos de personas, lo hacemos en sentido amplio, incluyendo a las personas físicas y a las de existencia ideal, como sociedades comerciales, fundaciones ONG’s, y/o asociaciones civiles, educativas, etc.

  Otra característica importante de este tipo de contratos, es que el plazo máximo de los mismos es de 30 años.

 ¿Por qué hacer un fideicomiso?  Por muchas razones, entre las cuales podemos citar algunas de ellas:

v     Para asegurarse que pase lo que pase, se logrará el fin buscado.

v     Para aislar un patrimonio de los efectos de un Concurso preventivo, un Concurso civil o incluso una quiebra.

v     Para que no quede afectado por un divorcio vincular, en un matrimonio.

v     Para realizar una donación a futuro, asegurándose que mientras tanto, máximo 30 años, la persona beneficiaria, haga lo que haga, tendrá un ingreso estipulado.

v     Los activos fideicomitidos quedan separados del patrimonio del fiduciante por el término del contrato, y según lo contratado podrán volver a él o quedar en donación a terceros expresamente citados en el contrato.

  Desde ya, hay muchas variantes más, pero a los efectos de entender el funcionamiento de un fideicomiso, en forma general, estimamos que con estos ejemplos es suficiente, aunque aceptamos que no sea total.

  En el ámbito de las operaciones financieras, debemos aclarar que la entidad financiera, bancaria o no bancaria, o el agente de valores autorizado debidamente como agente fiduciario, los englobamos como fiduciarios, y los beneficiarios son los tenedores de los “certificados de participación” del dominio fiduciario que está formado por los activos fideicomitidos, los cuales generalmente son bienes, pero pueden no serlo.

  Los detalles del contrato fiduciario, quedan excluidos de esta nota, ya que forman parte exclusiva y principal del asesoramiento profesional no gratuito.

  Por lo tanto, solo resta dar algunas aclaraciones en el ámbito tributario.  Comencemos por resaltar que el decreto citado establece que el responsable de los impuestos es el fiduciario, en realidad en carácter de Responsable de deuda ajena, de acuerdo con la ley de Procedimiento Fiscal.

  En lo que respecta al Impuesto a las Ganancias, y a la fecha de esta nota, las sociedades de capital oblan el 35% sobre sus ganancias. Si el fiduciante es el beneficiario, toda la ganancia queda en cabeza de él, como persona física.  Si el beneficiario es residente en el exterior, está incluido como sujeto pasible del impuesto.

  Respecto del Impuesto al Valor Agregado, el fideicomiso es sujeto del impuesto.  Dependerá solamente su incorporación de acuerdo a si la actividad que se debe desarrollar con ese activo fideicomitido está gravada o no.  En especial, hay que considerar que la mayoría de las amortizaciones e intereses de los títulos financieros oficiales, están exentos del IVA.  Por ello, es fundamental detallar y separar la cartera de títulos en gravadas y no gravadas por el IVA.

 Para la Ley de Ganancia Mínima Presunta, todo fideicomiso está alcanzado por este impuesto.

  En el ámbito del Impuesto sobre los Bienes Personales, existe la opción de declarar y pagar este impuesto como Responsable por deuda ajena, y por lo tanto debe hacerlo.

  Ya a nivel estadual, para el Impuesto a los Ingresos Brutos, sea o no parte del Convenio Multilateral, el fideicomiso es tomado como sujeto de impuesto, y deberá pagar el impuesto de acuerdo a la actividad a desarrollar y en base a las normas impositivas vigentes.

  Hasta aquí todo claro, pero falta mencionar al Impuesto de Sellos.  Habrá que analizar la jurisprudencia como se desarrolla púes el contrato en sí, no es oneroso, pero la “manda fiduciaria” sí lo es, y al finalizar el contrato de fideicomiso, se podría hablar de una donación gratuita.  Aún no está correcta y claramente legislado.

Dr. C.P. Jorge E. SOSA GONZÁLEZ. Consultor y Director del ESTUDIO EIC.

Campana, septiembre/2004. Dr. Jorge E. SOSA GONZÁLEZ. Derechos reservados, Ley 11.723.

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